【案情】

　　保安改密码取巨款

　　原告(被上诉人)：何某。

　　被告(上诉人)：某支行。

　　被告(上诉人)：某保安服务公司。

　　2007年9月25日11时20分许，原告在某支行自动柜员机上转账成功后，忘记将卡取出便离开。被告某支行的当值保安人员甲趁机继续操作，将卡更改了密码并取走。因甲还在当班，不能离开，甲马上打电话叫来胞弟乙，安排乙将卡内的钱转走。随后乙将原告卡内的部分钱款18万元转入自己的账户，并立刻将钱取走。

　　甲在盗取原告卡后，趁午休时间逃离被告处，和其弟将卡内剩下的5万元取走。原告发觉被盗后，立即报案。深圳市公安局罗湖分局将乙抓获，但甲已逃逸，被盗钱款也由甲隐匿。2008年8月13日，法院作出(2008)深罗法刑一初字第416号刑事判决书，认定乙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年。

　　原告认为，两被告对其损失应承担连带赔偿责任，向法院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告损失人民币23万元及利息(按同期贷款利率计算，从2007年9月25日暂计至起诉日为人民币12109元);2、被告承担本案诉讼费用。

　　在本案审理中，原告明确表示不向甲、乙提出主张。

　　【审判】

　　保安员作案是否属职务侵权?

　　本案的核心争议焦点是案外人甲的行为是否构成职务侵权?

　　原告认为：甲作为被告某支行的当值保安，其实施的侵权行为理应由被告某支行承担责任，同时被告某支行自动取款系统的缺陷也是导致原告财产受损害的关键因素。被告某保安服务公司作为甲的派遣单位，亦应承担连带责任。

　　被告某支行认为：原告应向加害人甲主张损害赔偿责任。被告某支行在本案中并未实施加害行为，加害人的行为并非被告授权，亦非履行职务的行为，被告不存在过错。原告作为持卡人在交易没有结束的时候离开，造成了银行卡的丢失，自身存在重大过错，其损失应由本人承担。加害人甲是被告某保安服务公司派遣的员工，如果需要承担责任，也应由被告某保安服务公司承担。

　　被告某保安服务公司认为：原告和被告某支行签订的合同是合法有效的，双方当事人应严格履行。原告取款后忘记取卡，是自己的疏忽，其损失应自己承担。原告的款项是由甲盗取的，另一犯罪人乙并非其公司人员，本案应由甲、乙两个人承担责任。

　　罗湖区人民法院经审理认为，在本案中，原告在被告某支行的柜员机上取款，其工作人员甲发现原告忘记将卡取出时，负有提醒的义务。如果履行了该义务，足以防止损害的发生。

　　依据《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《民法通则》第一百零六条之规定，判决：一、被告某支行应于判决生效之日起十日内赔偿原告损失共计人民币23万元;二、被告某保安服务公司对上述第一项判决负连带责任;三、驳回原告的其他诉讼请求。

　　一审宣判后，两被告不服，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳市中级人民法院经二审审理认为，在本案当中，作为银行保安员的甲，其所实施的行为虽然超越了用人单位的授权范围，但考虑到其所实施的行为发生在工作时间、工作地点、同时利用了工作的便利条件，而其本人恰恰具有保护银行客户人身、财产安全的工作职责，法院认为，甲的行为与其履行职务具有合理程度的关联性，应当认定为职务侵权。鉴于被上诉人何某在自动柜员机上操作后未将银行卡及时取出，对于损害的发生亦具有一定过错，原审判决驳回其利息部分的赔偿请求，符合法律规定。

　　综上所述，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　【点评】

　　判断职务行为需衡量多重因素：

　　对于职务行为的判断，关系到受害人的权益保护，用人单位的用工风险、收益以及工作人员的职业风险与操守等多重利益的平衡。司法实践必须综合考虑以下几个主要相关因素，方能作出较为妥当的利益平衡：1、造成损害的行为是否发生在执行职务过程中;2、造成损害的行为是否发生在工作时间内;3、造成损害的行为是否发生在执行职务的场所;4、造成损害的行为是否以完成工作任务为目的;5、造成损害的行为是否为行为人所属用人单位利益而作出;6、损害的行为是否为用人单位明知或应知;7、用人单位是否履行了必要的监管义务;8、由谁承担向工作人员追偿不能的风险更为合理。需要说明的是，以上几个因素主要是为裁判者提供一些具体的可操作性指引，并不是构成职务行为的必要条件。在实践中，多数案件往往仅仅满足其中一部分条件，本案就属于这种较为复杂的情形，这就需要法官作出更为艰难的利益衡量。

　　本案中，当值保安员本身即具有保护顾客人身、财产安全的工作职责。作为顾客，在取款时对身旁的银行保安人员亦具有合理的信赖期望。而本案当值保安员却在工作时间、工作地点，利用工作的便利条件，在该银行的自动柜员机上将顾客遗失的银行卡密码修改取走，并伙同他人转走卡内款项，应该说，当值保安员的行为与其履行职务具有合理程度的关联性，应当认定为职务侵权。相反，如果让作为银行顾客的受害者独自承担追偿不能的风险，既不利于发挥侵权责任法的救济功能，促进用人单位提高监管水平，同时也有悖于“顾客就是上帝”的商业经营宗旨。基于以上考量，本案一、二审法院最终均作出了本案构成职务侵权的法律认定。